上海私募基金管理人登记律师一陆斌
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周其仁:民间融资合法化的根据

不断有消息传来,民间融资有望得到合法承认。最早看到的,是中国人民银行副行长吴晓灵关于放松民间融资管制的讲话。近日,央行货币政策分析小组又发布了对浙江、山西等六省区民间融资现状的调查和分析,结论是“加强对民间融资行为的规范和引导,趋利避害,促进其健康发展”。

  我自己受到触动的,是媒体报道的如下这段话:“吴晓灵表示,出于对产权的尊重,国家应给资金拥有者以运用资金的自由。国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时放松直接融资的管制,让筹资人、投资人自主决策”(《国际金融报》2005年2月21日第二版)。我认为,这段阐释非常重要。

  最重要的,点明了“民间融资”是一项财产权利——吴晓灵所说“产权”是也。问题来了:说资金是资金拥有者的财产,不是挺容易明白吗?为什么非要强调资金是资金拥有者的财产“权利”呢?这个问题不浅,要回答一下。

  任何财产都有多种用途。一幅地,可种麦、种稻、养鱼,也可盖房;一笔钱,可买吃、买穿、买用;我写稿用的这部电脑,当然也可用来浏览网页、玩游戏或制图。说你我拥有一幅地、一笔钱或一部电脑,其实就是说你我——而不是任何其他人——拥有对这些财物多种用途的选择权。倘若种花的收益比种草高一倍,别人非强迫你我种草而不得种花,那与夺走我们一半土地没有区别。

  是的,财物是因为能够为人所用才有价值的。这里讲的“用”——古典经济学家命名为“使用价值”,后来被一些学者称为“效用”——就是财物能够给人们带来享受。喜欢这种享受的人多了,大家愿意付一个代价来争取,财物就有了“交换价值”。这是与常识很靠近的经济思维,不难懂得。麻烦的是要在这个基础上起一点变化:财物常常有多种用途和多种价值,限制其中一些用法,可能降低其价值,因此与剥夺财物有相同的效果。

  财产有一个“用”途很有意思,那就是财产的主人自己不用,取一个报酬转让给他人去用。这就是财产的转让。“转让”又可以有多种选择:永久性的转让就是“卖断”——一手交钱、一手交货,交易完成,一拍两散。非永久性的转让呢?那就是借贷了:甲有一笔闲钱自己不用,取一个利息给承诺到期还款的乙用。同样道理,要是一个自然人或法人,认为放弃财产的自用而转让出去代表了更高的收益,那么不准转让也就与剥夺其财产没有区别。

  讲到这里,我们可以明白,“民间融资”——私人之间按照约定的条件转让使用资金的权利——的根据,从根本上来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款。重点是不能把国家保护私人财产仅仅理解为保护私人之“物”。要保护的是财产权——那就是对财产多种用途,包括放弃自用转给他人用——进行选择的权利。这一点,吴晓灵讲得清楚:“给资金拥有者以运用资金的自由”,是“出于对产权的尊重”。

  那么,多大程度的选择自由,才是对财产权的充分承认和尊重?答案是,自由到尽——只要不越界,选择越自由,财产权利就越充分。这里不可越雷池一步之“界”,就是任何人运用自己财产的自由选择权,不能侵犯他人的财产权利。比方我拥有一瓶水,怎样用或不用或转给他人用都可以,但是除非你邀请,我就是不可用我的水来浇你的头。否则,天下会因为“自由”而大乱。

  困难在于,在实际的经济生活中,一个人自由的财产权利究竟是不是侵犯了他人的财产权利,常常不像我用水浇了你的头那样是非分明、容易判断。以民间融资为例。有两位仁兄,一个要钱用,一个有闲钱,他们以合意的利息、还款期限和信用条件发生借贷,应该与任何其他人无碍。在这个范围内,借贷自由是他们财产权利的同义词。

  但是,还是可能“出情况”。譬如,双方事先同意的利率高到事后根本承受不了,利上利、驴打滚,贷方就是倾家荡产也还不出,被逼铤而走险,危及了第三方的人身安全,怎么办?这样的事情多了,小到社区,大到国家,要不要干预过高的利率——高利贷?再譬如,贷方信誓旦旦:到期不还,牵走我的牛!问题是他的牛也是借来的,只是借方不知道。到时候不准牵牛吧,债权人受损失;让牵牛呢,被损害的是无辜的一方。诸如此类,许多对他人权利的侵犯,是间接的、复杂的、难以一目了然的。

  探究下去,关于财产自由的学理深不可测。这里只是指出,有两个极端与普遍保护公民财产权利的原则背道而驰。一个极端,是放任一部分人侵犯他人财产权利的“自由”。比如世界各地多有花样翻新的各种融资骗局。1984年我在温州调查,知道有一个“抬会”以高息招徕老百姓集资,先大手分派本金为“息”,等上当的资金达到一个“理想数目”就卷包而逃。当年几千民众怒不可遏要追打的那个主事人,竟是一个乡间老太婆。

  另一个极端,就是政府借口私人在自由行使财产权利的时候可能侵犯他人财产,干脆把公民的财产权利统统收走,交付行政机关行使。这个极端的典范,就是前苏联式中央计划经济。主要的历史教训是,国家集中行使全部财产权利,不但信息不足、缺乏激励,而且行政机关一旦有了垄断的既得利益,再也难容私人自由选择来与之竞争。结果,不侵犯他人财产的私人选择自由也被一概取消。逻辑终于走向了反面——为防止可能的侵权,干脆消灭一切私产权利。

  要避免上述两个极端,就要实行法治下的以不侵犯他人财产为界的充分财产自由。这一点,吴晓灵也讲得清楚:“国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时放松直接融资的管制,让筹资人、投资人自主决策”。根据是什么呢?其实就是“普遍保护公民合法私人财产”的宪法原则。很清楚,侵犯他人财产的融资自由是违宪,限制不侵犯他人财产的融资自由也违宪。这样看来,多少年来实际上从来没有被完全消灭的民间融资,应该有理由得到法律的承认和规范。

  历史上我国民间融资的最高成就当数票号和钱庄。可惜终未成大气,除了法治环境,还有一个原因就是融资所要服务的产业基础太过薄弱。今天中国工业化进展如火如荼,加上民间融资的合法化,我们当然有理由寄以厚望。
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